ISSN 2464-9694

ANNO IV, Dicembre 2018

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Bando di gara ambiguo ed illegittimità dell’esclusione del partecipante in buona fede
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Tar Lazio- sentenza del 21 maggio 2018, numero 5599, estensore: Lucia Maria Brancatelli

 

A fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).”

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Con una recente sentenza il Tar Lazio conferma l’orientamento dominante della giurisprudenza amministrativa, ribadendo l’illegittimità dell’esclusione di un concorrente che, in virtù di un affidamento incolpevole, abbia formulato un’ offerta adeguandosi ad un bando di gara poco chiaro. Ciò anche a seguito delle recenti Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato (4 e 5 del 2018) aventi ad oggetto il rilievo che ha assunto il principio di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato e la disciplina dell’impugnazione immediata delle clausole dei bandi di gara.

 

Nel caso di specie la Rina Services s.p.a. partecipava, in qualità di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, ad una procedura ristretta indetta da Anas per l’affidamento di alcuni servizi di valutazione e revisione di qualità dei sistemi.

Tuttavia, la relativa offerta era considerata inammissibile dalla stazione appaltante, poiché in aumento rispetto all’importo a base di appalto.

La società suindicata impugnava, dunque, la propria esclusione chiedendone l’annullamento. La ricorrente sosteneva che il bando era chiaro nel chiedere l’indicazione dell’importo complessivo di gara; a tale conclusione induceva anche lo schema di offerta economica predisposto dall’Anas. A fondamento delle proprie doglianze l’operatore economico richiamava, innanzitutto, i principi dell’affidamento incolpevole e della buona fede, la cui applicazione non consente in nessun caso la legittimità di un’esclusione dalla gara in presenza di una condotta fuorviante ed omissiva della stazione appaltante.

In secondo luogo si faceva riferimento ai principi di favor partecipationis e di conservazione degli atti giuridici, posto che quella della Rina Services era l’unica offerta presentata in gara.

Successivamente si costituiva in giudizio la società Anas depositando la documentazione attinente alla procedura ad evidenza pubblica, tra cui i verbali delle seduta di gara, ed eccependo la tardività del ricorso.

La parte ricorrente impugnava con motivi aggiunti il contenuto dei verbali, tra l’alto, per violazione del principio di buona fede e con ulteriori  memorie contestava la fondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dalla resistente.

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Il Tar Lazio- Sezione I- ha accolto il ricorso, stabilendo in via preliminare la sua tempestività. Al riguardo i giudici di merito richiamano il recente orientamento del Consiglio di Stato che, a seguito dell’emanazione del D.Lgs. n. 50/2016, ha statuito che il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del concorrente ad una gara ad evidenza pubblica decorre a partire dall’avvenuta conoscenza dell’atto stesso (Cds., n. 5870/2017). Essa, inoltre, può estrinsecarsi anche nella partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara che ne dispone l’esclusione.

Nella vicenda specifica, tuttavia, è emerso che il soggetto che aveva partecipato alla seduta pubblica per conto del RTI era sprovvisto della necessaria rappresentanza legale, essendo munito esclusivamente di una delega generica.

Il Tar capitolino aderisce all’impostazione pretoria secondo cui l’effettiva conoscenza avuta dal rappresentante che presenzia alla seduta di gara è estendibile anche alla società rappresentata solo allorquando il soggetto partecipante rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisca la rappresentanza legale della persona giuridica, oppure sia provvisto di espressa procura che legittimi tale facoltà (Cds., n. 6531/2011).

Esclusivamente sussistendo i presupposti suindicati è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius (Cds., n. 6088/2017).

Da quanto detto discende che la delega conferita dalla società Rina Services, essendo generica e non conferendo poteri rappresentativi, non consente di far decorrere il termine per impugnare l’esclusione dalla gara dalla data della seduta pubblica nella quale ha preso parte il delegato.

Per quanto concerne, invece, la questione centrale oggetto del ricorso, i giudici richiamano l’orientamento giurisprudenziale prevalente che esalta il principio della buona fede e dell’affidamento incolpevole, stabilendo che: “a fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).”

Ad avviso del Collegio, infatti, l’Anas ha imposto, ai fini della presentazione dell’offerta economica, la compilazione di uno schema in cui poteva essere indicato solo il “totale” della remunerazione per i diversi servizi afferenti all’appalto ed il “totale generale”, di guisa che la società ricorrente è stata costretta a calibrare l’offerta sull’importo complessivo dell’appalto, comprensivo dell’eventuale rinnovo, e non su quello a base di gara.

Sulla scorta delle ragioni riportate il Tar Lazio- Sezione I- sancisce la fondatezza del ricorso, annullando il provvedimento di esclusione e gli atti ad esso presupposti.


Bando di gara ambiguo ed illegittimità dell’esclusione del partecipante in buona fede

Tar Lazio- sentenza del 21 maggio 2018, numero 5599, estensore: Lucia Maria Brancatelli

 

A fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).”

 

Con una recente sentenza il Tar Lazio conferma l’orientamento dominante della giurisprudenza amministrativa, ribadendo l’illegittimità dell’esclusione di un concorrente che, in virtù di un affidamento incolpevole, abbia formulato un’ offerta adeguandosi ad un bando di gara poco chiaro. Ciò anche a seguito delle recenti Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato (4 e 5 del 2018) aventi ad oggetto il rilievo che ha assunto il principio di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato e la disciplina dell’impugnazione immediata delle clausole dei bandi di gara.

 

Nel caso di specie la Rina Services s.p.a. partecipava, in qualità di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, ad una procedura ristretta indetta da Anas per l’affidamento di alcuni servizi di valutazione e revisione di qualità dei sistemi.

Tuttavia, la relativa offerta era considerata inammissibile dalla stazione appaltante, poiché in aumento rispetto all’importo a base di appalto.

La società suindicata impugnava, dunque, la propria esclusione chiedendone l’annullamento. La ricorrente sosteneva che il bando era chiaro nel chiedere l’indicazione dell’importo complessivo di gara; a tale conclusione induceva anche lo schema di offerta economica predisposto dall’Anas. A fondamento delle proprie doglianze l’operatore economico richiamava, innanzitutto, i principi dell’affidamento incolpevole e della buona fede, la cui applicazione non consente in nessun caso la legittimità di un’esclusione dalla gara in presenza di una condotta fuorviante ed omissiva della stazione appaltante.

In secondo luogo si faceva riferimento ai principi di favor partecipationis2 Synchro Uomo Mx Mizuno Scarpe Da Corsa e di conservazione degli atti giuridici, posto che quella della Rina Services era l’unica offerta presentata in gara.

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La parte ricorrente impugnava con motivi aggiunti il contenuto dei verbali, tra l’alto, per violazione del principio di buona fede e con ulteriori  memorie contestava la fondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dalla resistente.

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Il Tar Lazio- Sezione I- ha accolto il ricorso, stabilendo in via preliminare la sua tempestività. Al riguardo i giudici di merito richiamano il recente orientamento del Consiglio di Stato che, a seguito dell’emanazione del D.Lgs. n. 50/2016, ha statuito che il termine per impugnare un provvedimento lesivo della sfera giuridica del concorrente ad una gara ad evidenza pubblica decorre a partire dall’avvenuta conoscenza dell’atto stesso (Cds., n. 5870/2017). Essa, inoltre, può estrinsecarsi anche nella partecipazione di un rappresentante della società alla seduta della Commissione di gara che ne dispone l’esclusione.

Nella vicenda specifica, tuttavia, è emerso che il soggetto che aveva partecipato alla seduta pubblica per conto del RTI era sprovvisto della necessaria rappresentanza legale, essendo munito esclusivamente di una delega generica.

Il Tar capitolino aderisce all’impostazione pretoria secondo cui l’effettiva conoscenza avuta dal rappresentante che presenzia alla seduta di gara è estendibile anche alla società rappresentata solo allorquando il soggetto partecipante rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisca la rappresentanza legale della persona giuridica, oppure sia provvisto di espressa procura che legittimi tale facoltà (Cds., n. 6531/2011).

Esclusivamente sussistendo i presupposti suindicati è oggettiva e controllabile ex post la verifica compiuta dagli organi di gara della pienezza del soggetto presente, al fine di distinguere il rappresentante dal mero nuncius (Cds., n. 6088/2017).

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Per quanto concerne, invece, la questione centrale oggetto del ricorso, i giudici richiamano l’orientamento giurisprudenziale prevalente che esalta il principio della buona fede e dell’affidamento incolpevole, stabilendo che: “a fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).”

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    Tar Lazio- sentenza del 21 maggio 2018, numero 5599, estensore: Lucia Maria Brancatelli

     

    A fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).”

     

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